離婚訴訟において、判決で離婚が認められる場合には、民法で定められた離婚原因（民法７７０条各号）が必要です。この離婚原因は、①不貞行為、②悪意の遺棄、③３年以上の生死不明、④強度の精神病、⑤その他婚姻を継続し難い重大な事由があるかどうかの５種類があります。
今回は、裁判上の離婚原因のうち①不貞行為と②悪意の遺棄について、それぞれ解説していきたいと思います。
民法
（裁判上の離婚）
第七百七十条 夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
一 配偶者に不貞な行為があったとき。
二 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
三 配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。
四 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
五 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。
２ 裁判所は、前項第一号から第四号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。
配偶者に不貞な行為があったとき
「不貞な行為」（以下、「不貞行為」と言います。）とは、配偶者のある者が自由な意思に基づいて配偶者以外の者と性的関係を結ぶことをいいます（最判昭和４８年１１月１５日民集２７巻１０号１３２３頁）。
不貞行為は、偶発的なものかどうかや継続的なものかどうかを問いません。また、上記の最高裁判所判例でも指摘されているように、性的関係の相手方（不貞行為の相手方）が自由な意思で性的関係を持つことを前提とするものではありません。つまり、暴行又は脅迫等によって強制的に性交等をする場合も含まれ、配偶者が強制性交等罪にあたる行為をしたときも不貞行為にあたるとされています。
現在の裁判例において、不貞行為は、異性と性的関係を結ぶことをいいます。同性と性的関係を結ぶことは不貞とはならず、民法７７０条１項５号の「その他婚姻を継続し難い重大な事由」として考慮されると判断されています（名古屋地判昭和３８年６月４日判時６７０号７７頁）。ただ、比較的最近の裁判例では、同性の相手と性的関係を持つことも不貞行為に該当すると認定する裁判例もあります（東京地判平成１６年４月７日）。
「不貞」とは、夫婦間の性的純潔に対する相手方配偶者の裏切りということを核心とする観念であり、一方配偶者の宥恕（≒許し）がある場合には、配偶者以外の者との性的関係を結んだことの一事をもって不貞行為ということはできないとされています（東京高判昭和３７年２月２６日下民集１３巻２号２８８頁）。過去の裁判例においては、夫が妻の不貞行為を宥恕した事案では、不貞行為を理由に有責性を主張することは宥恕と矛盾し、信義則上許されないとした裁判例もあります（東京高判平成４年１２月２４日判時１４４６号６５貢）。
ただ、離婚原因に対する宥恕は、離婚請求権を当然に消滅させるものではなく、不貞行為に抗議、阻止、妨害しなかったことを理由に宥恕したということにはなりません（東京高判昭和３４年７月７日家月１１巻１０号９０貢、東京地判昭和３４年１１月３０日判時２１１号５頁）。
裁判所は、法律上の離婚原因がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる（民法７７０条２項）とされており、夫の不貞行為を認定しつつも、夫婦関係の円満な回復が可能であるとして離婚請求を棄却した裁判例もあります（東京地判昭和３０年５月６日判時５１号１２貢）。
配偶者から悪意で遺棄されたとき
「悪意で遺棄された」（以下、「悪意の遺棄」と言います。）とは、正当な理由なく、民法７５２条の同居・協力・扶助義務を履行しないことをいいます。
民法
（同居、協力及び扶助の義務）
第七百五十二条 夫婦は同居し、互いに協力し扶助しなければならない。
この同居・協力・扶助義務を履行しないことは、積極的に履行しない場合だけでなく、消極的に履行しない場合も含まれます。
そのため、アメリカ国籍を有する夫が、生活費を得る目的でアメリカ合衆国軍隊に入隊して単身アメリカ合衆国内に移住をし、日本に残った相手方配偶者（日本人妻）に同居することを求めていたにもかかわらず、相手方配偶者（日本人妻）が日本から永久に離れないと主張して移住・同居を拒否し、他の男性と情交関係を持つなどしている場合も相手方配偶者が悪意の遺棄をしたと判断された事例があります（東京家八王子支審昭和６１年９月１０日判タ６２４号２１７貢）。
また、相手を置き去りにする場合だけでなく、相手を自宅から追い出すことや出て行った相手を自宅内に入れさせないことも含まれます。
正当な理由は、別居した目的、別居による相手方の生活状況、生活費送金の有無、別居期間等を総合的に考慮して判断されます。なお、夫婦関係が破綻した後の別居については、破綻の結果であって破綻の原因ではないため、悪意の遺棄にはなりません。
なお、一方が婚姻関係の破綻について主たる責を負うとき、もう一方が扶助しないとしても悪意の遺棄には当たらないとした判例もあります（最判昭和３９年９月１７日民集１８巻７号１４６１貢）。
まとめ
離婚訴訟において、不貞行為があったことや悪意の遺棄があったことは争われる可能性が高い部分です。これらの要件は、事実をもとにした法的な判断がなされる部分であり、法律の専門家である弁護士に確認した方がよい部分といえます。
また、離婚訴訟では、民法７７０条１項各号の要件を複数主張して争われる可能性がありえますので、一般の方が自分で訴訟を行っていくことは大変かもしれません。
そのため、離婚訴訟に精通した弁護士に相談・依頼することは非常に重要です。
もし離婚についてお悩みの方がいらっしゃいましたら、ぜひ新宿清水法律事務所へご相談ください。
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